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Energía eléctrica y régimen retributivo

Las últimas noticias acerca de que el Ministerio de Industria está estudiando reducir la retribución de las energías renovables con carácter retroactivo, unidas al aluvión de noticias en los medios poniendo de relieve el precio desproporcionado que perciben los productores de energía eléctrica en régimen especial, conectándolo, en muchas ocasiones, con la subida de precio que deberán sufrir los consumidores finales, ha sumido al sector en una situación de incertidumbre.

Existen dos modalidades retributivas, que son la de percibir una tarifa fija o la de acudir al mercado cobrando una prima que complemente el precio obtenido. La amenaza de una alteración retroactiva a la baja retroactiva de estas retribuciones, cobra credibilidad si tenemos en cuenta el precedente de la energía eólica.

A pesar de que la normativa anterior consagraba la irretroactividad en materia de retribución, el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, aprobó nuevas condiciones económicas retroactivamente. En el caso de la energía eólica, resultó en una disminución de las primas, dejando a salvo de esta regulación retroactiva a las tarifas fijas.

La retroactividad de las normas es admitida en nuestro ordenamiento jurídico, salvo en los casos de sanciones o restricción de derechos individuales, lo que no concurre en el presente caso, por lo que la cuestión se centra en si la eventual norma retroactiva podría afectar a los principios constitucionales de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Respecto del primero, es preciso atender a las circunstancias específicas concurrentes, valorando factores como la previsibilidad de la modificación y el interés público implicado. En este punto, existen diferencias significativas entre las distintas formas retributivas de la energía eléctrica que determinan su imposibilidad de equiparación en relación con el riesgo y la validez de su alteración con carácter retroactivo.

La normativa del régimen especial persigue garantizar una «rentabilidad razonable» y en este sentido, la estructura de la retribución de los productores que perciben una prima, hace su rentabilidad altamente variable, al depender ésta de un factor externo e impredecible, como es el precio de mercado, de forma que la necesidad de intervención legislativa para mantener la rentabilidad resulta previsible. Esto no ocurre en el caso de las tarifas, invariables al precio de mercado, al menos en lo referente al binomio productor (inversor)/rentabilidad.

En cuanto a la finalidad de la medida y el interés público, la disminución de las tarifas fijas es difícil de justificar, considerando que los productores no estarían lucrándose en mayor medida de la prevista inicialmente. Al contrario que las primas, en las que, en función de la evolución del precio de mercado, se podría pasar a percibir retribuciones, y consiguientes beneficios, muy superiores a los previstos.

Al ser cuantificadas las tarifas en función de una rentabilidad estable en el tiempo, su percepción no es independiente de la necesidad de la misma como puede ocurrir con las primas, lo que posibilitaría la defensa del derecho a su percepción durante toda la vida del proyecto, como derecho patrimonial adquirido y, consiguientemente, el ejercicio de acciones indemnizatorias en caso de su alteración, que podría ser considerada como una auténtica expropiación de este derecho.

Cualquier modificación de las tarifas que fuese introducida, incide de forma directa en la rentabilidad reconocida a los productores y que les llevó a incurrir en importantes costes de inversión, lo que a buen seguro hicieron en la confianza legítima de disponer de un marco normativo estable. En contraposición, las primas de la energía eólica habrían duplicado su rentabilidad antes de la disminución acordada.

Una subida del precio de mercado de la energía eléctrica redundaría en una disminución del esfuerzo público para compensar las diferencias entre precio de mercado y tarifa. El riesgo se presentaría ante una caída del precio de mercado, que exigiría una dotación de fondos públicos superior a la inicialmente prevista.

En esa situación, se produciría una tensión de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, de forma que cualquier actuación administrativa tendente a la reducción de la tarifa, debería respetar los límites impuestos por ambos principios.

En la disyuntiva anterior, y sin perjuicio de que la actuación de la Administración no está impulsada exclusivamente por principios jurídicos, las especiales características del sistema retributivo tarifario de la energía solar fotovoltaica, lo hace bien dotado de defensa ante una eventual pretensión de alteraciones retributivas con efectos retroactivos, y suponen una limitación de las posibilidades de actuación de la Administración.

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